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法耀·星空
内蒙古法学研究所
“营造良好法治环境，推进法治经济建设”
理论培训暨学术研讨会学术报告材料
-周宝峰教授-
内蒙古大学法学院教授博士生导师
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摘要：仅凭公安机关的自我约束以及检察机关的法律监督，在现有法律制度框架下并不能有效根治和防范“民事纠纷刑事化”这一顽症。要想彻底根治这一顽症，就必须基于法治理念构建有效的防范体系，进一步改革完善我国的具体法律制度设置。民商事纠纷必须依照应有的正当程序予以处理。必须严禁“以刑代民”，规范处理“民刑交叉”案件。现行的综合性的法院系统应当进行彻底拆分，使其成为各自的专业性法院系统即刑事法院系统、民事法院系统和行政法院系统。应当及时彻底取消法院对公安机关的案件移送义务。对于意图移送公安机关而导致的不予受理、驳回起诉裁定，应该规定上诉到未来设立的“跨行政区划法院”，以从诉讼程序上根绝地方保护主义等不良影响。应当废止我国法院系统内部的轮岗制度、遴选制度和借调制度。检察机关越级监督应该常态化和程序化。借鉴法治发达国家的经验做法，我国应当改革刑事诉讼庭前审查制度，设立起诉审查庭，变形式审查为实质审查。应当进行经济犯罪侦查部门脱离公安机关的改革，应当缩短经济犯罪的拘留期限并将经济犯罪逮捕的批准权转归法院未来成立的起诉审查庭。在该项改革的同时，应当赋予中国人民银行系统、税务系统、商务系统、财政系统和市场监督管理系统部分侦查权力，协助经济犯罪侦查机关进行经济犯罪的侦查工作。在上述改革比较成熟之后，可以考虑将监察委员会和经济犯罪侦查机关共同纳入检察机关的法律监督之下，实现国家治理结构的进一步优化设置。只有这样，“民事纠纷刑事化”这一顽症的防范才有可能落到实处。关键词：民商事纠纷刑事化民刑交叉经济犯罪侦查改革一、“民事纠纷刑事化”概述长期以来，民商事纠纷“被刑事”现象在我国一直顽固存在，并形成一个专有名词“民事纠纷刑事化”。所谓“民事纠纷刑事化”，即民商事纠纷的刑事化处理。也就是说，案件本来是一个民商事争议案件，但是公权力出于各种原因，倾向于用刑事手段予以解决，使之由本来的民商事案件转化为刑事案件。“民事纠纷刑事化”现象是公权力插手民商事活动、干预私权领域的典型表现。本应通过民事诉讼程序处理的民商事纠纷案件，却因为侦查机关的不当启动刑事诉讼程序而转化为涉嫌刑事犯罪的刑事案件。例如，一个向生产“毒奶粉”厂家索赔的消费者却被以诈骗罪提起刑事诉讼[①]；民营企业家拖欠76万元欠款，却被河南警方“跨省追捕”，最后以合同诈骗罪获刑13年[②]。民商事案件“被刑事”是屡见不鲜的。某造纸厂负责人冯某票据诈骗案，纵观整个过程，本质上是一个简单的民事债权债务纠纷，后来却搞成了刑事，刑事不成再改民事。冯某在山东某地经营一个造纸厂，在将企业租赁给姜某经营期间，姜某拖欠某客户余万元货款后，交冯某将一张商业承兑汇票转付客户。不曾想，该商业承兑汇票是空头汇票。客户在向姜、冯二人索债不成后，随即向当地公安机关报案，冯某被以涉嫌票据诈骗罪刑事拘留。经律师努力，冯某虽然最终得以取保候审，但后来该客户又以债务转移合同纠纷在基层法院立案起诉。该客户是当地重点企业，由于众所周知的原因，在客户地盘上打官司，结果可想而知。一审冯某败诉，上诉至二审，二审法院裁定发回重审。重审后仍然败诉。再次上诉，中级法院主持正义，判决驳回该客户的诉讼请求，冯某胜诉。经过刑事、民事的若干程序，耗时四年，冯某已经筋疲力尽。再如湖南一起侵犯商业秘密案，所谓的受害人先行起诉民事侵权，被法院一审、二审驳回。受害人转向其所在地的公安机关报案，公安机关即刻刑拘被告人，并不得取保候审。[③]又如刘某被控合同诈骗罪，年,刘的合作方曾向深圳市公安局报案,深圳市公安局认为此案属于经济纠纷,不予立案。其后,合作方又向湖南省湘潭市公安局报案。同年11月,湘潭市公安局却对此案予以刑事立案。[④]年4月18日，律师界部分人士还在北京组织召开了“民事纠纷刑事化与和谐社会之冲突”研讨会。研讨会描述了“民事纠纷刑事化”案件的基本特点：（1）争议的标的额非常大，往往都是数千万甚至是上亿；（2）被追诉的当事人往往是民营企业或民营企业管理者，而对方有国有机构也有民营企业，背后有人在操控，但不知谁在操控；（3）罪名相对稳定，一般是用在诈骗、合同诈骗、职务侵占，逃税、虚报注册资本、抽逃资金罪中；（4）诉讼程序极其复杂而且相当漫长，漫长的原因是在诉讼过程中罪名不断变化，抓的时候是用这一罪名，后来发现这一罪名确实不行，又换一罪名；（5）律师在这样的案件中辩护权很难行使，不成熟的律师易与公检法形成剧烈冲突；（6）在这样的案件中公检法出奇的一致，极其团结；（7）无论多么复杂的程序，最后必然引起你看不到结果的申诉、上访，甚至更为极端的当事人出来后会以同样的方法将对手放进去，这就叫以毒攻毒。[⑤]在一个成熟的市场经济体系中，法律对经济主体实施保护的一个重要特征就是，民事主体之间的各种纠纷主要应当通过民事法律手段来加以解决。司法机关应当尽可能依照民商事法律规范追究民事主体的合同责任或侵权责任，而不能任意动用公权力追求刑事处罚。刑事追责必须符合明确的标准和构成要件，应当慎之又慎。国际社会的司法进步趋势是尽量采取民事而非刑事手段解决民商事领域内的纠纷，能不抓的尽可能不抓，能不判的尽可能不判，能不杀的尽可能不杀。如果纵容严刑主义的泛滥，对社会进步和人民福祉只能是有百害而无一益。[⑥]对于“民事纠纷刑事化”的基本原因，有学者指出一方面，在当今市场经济背景下，大量“民刑交叉”案件出现，或者从根本上说就是纯粹的民事案件，当事人为了达到己方的目的，而利用公权力将民事案件刑事化，企图借助强大的国家机器实现私权诉求，也即民事纠纷的当事人勾结侦查机关办案人员，利用职务之便肆意将民事纠纷作为刑事案件予以立案侦查；另一方面，由于侦查机关办案人员常常对民事法律缺乏应有的认识，在遇到“民刑交叉”案件时，习惯采取刑事法律来衡量罪与非罪，丝毫未考虑民事法律的规定。在司法实践中，刑事犯罪的构成通常是以民事侵权为前提，当侵权行为达到一定的严重程度，符合刑法所要求的社会危害性及犯罪构成要件时，原本仅仅是某人对某人的民事权利侵害，就升格为该主体对整个社会的危害，此时，刑事诉讼程序就应当被依法启动。然而，就是在民事纠纷与刑事案件的一线之间，形成的却是罪与非罪的分水岭，如果不能正确认识和把握两者的本质区别，就可能会造成本应通过民事诉讼途径解决民事纠纷，却转化为必须通过启动刑事诉讼程序解决的刑事案件。[⑦]“民事纠纷刑事化”对法治国家建设无疑是有百害而无一利的。首先，民商事案件刑事化易导致冤假错案的发生，从而造成对公民基本权利的侵害。该问题的实质就是公权力越界对于私权利进行侵害。该公权力侵权行为必然会涉及到对公民人身自由的限制或剥夺，导致公民在侦查、起诉、审判阶段被拘留或逮捕。如果案件在审判阶段仍得不到无罪判决的结果，等待公民的就只有孤独的铁窗生涯。“民事纠纷刑事化”导致的冤假错案，必然会对司法工作带来消极影响，破坏司法应有的公平正义理念。其次，“民事纠纷刑事化”增加了纠纷解决的社会成本。民事纠纷的解决成本较低。一旦民事案件被错误当作刑事案件进行处理，则可能经历立案、侦查、审查起诉、提起公诉、法庭审理的漫长过程。如果案件得到公正判决，还当事人以清白，恢复自由的当事人可能就会依据国家赔偿法向相应的司法机关请求国家赔偿。显然，错误将民商事纠纷作为刑事案件处理的成本除了刑事诉讼过程中被无端消耗的司法资源以外，可能还会伴随着国家赔偿。同时，由于该民事纠纷本身尚未解决，因此民事纠纷解决的成本依然存在。再次，“民事纠纷刑事化”增加了社会的不稳定因素，严重破坏市场经济秩序。现代民法的意义在于建立和维护市场经济秩序，使当事人对民商事活动有合理的预期，从而能够实现交易的预期利益。一旦民商事纠纷被肆意刑事化，市场经济就再无秩序可言，交易当事人对于交易后果的法律效力以及是否会触犯刑法规定无法得到合理预期，从而导致在交易中无所适从。[⑧]基于常理而言，经济犯罪和民商事纠纷是两个完全不同的概念，决不能把民商事纠纷当作经济犯罪处理。公安机关不能干预民商事纠纷，更不能以查处经济犯罪为名，任意采取刑事强制措施甚至“绑架”等非法手段插手民商事纠纷的处理。但在现实生活中公安机关越权干预民商事纠纷的事件却屡见不鲜，从而导致民商事纠纷演变成刑事案件。总而言之，“民事纠纷刑事化”损害了当事人的合法权益，也严重侵蚀着政府权威和司法的公信力。刑事立案以后，民商事纠纷当事人的账户、财产常常会遭到冻结或查封，其财产权利受到严重限制。在近年来媒体披露的个案当中，民商事纠纷当事人被采取强制措施后，原本生机勃勃的企业往往随之陷入危机，进而影响到一个地方的社会稳定与和谐。[⑨]二、“民事纠纷刑事化”治理现状分析既然“民事纠纷刑事化”的危害如此巨大，难道对于遏制“民事纠纷刑事化”这一现象长期以来就没有任何应有的举措吗？答案是显然并非如此。年最高法院、最高检察院、公安部发布了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。该通知规定：各级法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高法院、最高检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。年最高法院、最高检察院、公安部发布《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，对上述原则作了进一步的规范。显然是意识到“民事纠纷刑事化”危害巨大，为禁止公安机关插手民商事纠纷，公安部先后发布了若干个“通知”，“严禁”公安机关“插手”经济纠纷。年公安部发布《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》。该通知对“民事纠纷刑事化”的性质有着清晰的阐释：最近发现一些基层公安机关以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理，有的甚至强行收审、扣押一方当事人做人质，替另一方逼索款物；有的还按比例从争议金额中提成取利。这是一种严重的违法行为，既干扰经济纠纷案件的依法公正处理，侵犯法人和公民的合法权益，又损害公安机关的形象，必须坚决加以纠正。然而这一现象是否就因为该通知的发布而杜绝了呢？答案当然是否定的。年公安部又发布《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》。该通知坦然承认：年，公安部下发《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，近来发现一些地方公安机关在办案中又重犯此类错误。主要表现在：（一）超越公安机关权限，插手合同、债务等经济纠纷案件；（二）乱用收审手段拘禁企业法人代表和有关经办人作“人质”，强行索还款物；（三）到外地抓人追赃不办法律手续，也不通过当地公安机关，搞“绑架式”行动，非法搜查住宅、侵犯公民人身权利；（四）对当事人拷打虐待、逼迫“退赃”和承认“诈骗”；（五）有的公安机关袒护本地犯罪分子，对外地来人正常办案不予配合，以种种借口设置障碍，横加阻扰，不让依法拘留逮捕本地的犯罪分子，不让追赃；（六）对明显的诈骗、投机倒把案件，不认真侦察调查，只追赃罚款，甚至与犯罪分子谈判“私了”，“退款放人”；（七）向受害单位和当事人索取“办案费，要款要物等。为此该通知“再次重申”：各地公安机关承办经济犯罪案件，必须严格执行最高法院、最高检察院、公安部关于案件管辖的规定。要正确区分诈骗、投机倒把、走私等经济犯罪与经济合同纠纷的界限，准确定性。凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入。年公安部再次发布《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》。该通知指出：为了防止公安机关和民警越权干预经济纠纷，公安部已经三令五申，要求各地公安机关不得干预经济纠纷，切实纠正办理经济案件中的各种违法行为和不正之风。但近来不断发现仍有一些地方公安机关和少数民警有令不行、有禁不止，我行我素，为了本地方或某部门的经济利益而置国家法律和党纪政纪于不顾，越权办案，把不属公安机关管辖的经济纠纷、债务纠纷立为诈骗案件，为一方当事人追款讨债，有的故意混淆经济纠纷与诈骗案件的界限，谋取私利；有的采取违法收审、扣押人质、非法拘禁等手段强行抓人，长期关押，“还款放人”；个别地方竟以已经检察机关批捕来转嫁责任，应付上级公安机关追查，严重侵犯了公民人身权利和合法权益，造成严重后果和极坏的社会影响。对这种严重的违法办案、越权办案的事件，各级公安机关负责同志必须高度重视，坚决查处，要做到对法律负责，坚决维护国家法律的统一和尊严。年公安部该通知说明，公安机关年所作的“再次重申”也并未起到应有的效果，“民事纠纷刑事化”现象在某种程度上是“依然如故”，甚至是“变本加厉”。年最高法院发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，规定同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。年最高法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，规定法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。年最高法院发布《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》。该意见明确规定要“客观看待企业经营的不规范问题”、“严格区分经济纠纷与刑事犯罪”。年最高检察院发布了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》。最高检察院、公安部年1月1日正式施行的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》还规定了“民刑交叉”案件情况通报制度。从上述最高司法机关所发布的一个又一个“通知”、“意见”和“规定”等司法文件人们不难判断出，在司法实践中“民事纠纷刑事化”这一顽症有多么的严重。究竟有没有更好的办法解决这一顽症？官方权威媒体发表的见解是加强公安机关的业务素质和加强检察机关的立案监督。有学者指出：要杜绝这种现象，一方面，公安机关应强化法律素质和业务本领，提高辨别经济纠纷与经济犯罪的办案能力；另一方面，刑事诉讼法也应将不应当立案而立案的问题纳入法律监督范围。公安机关插手经济纠纷，往往是不应当立案而立案。这种情况如果不能及时被检察机关监督发现并纠正，冤案的产生自然不可避免。[⑩]《南方都市报》也尝试分析其中的因果并提出解决这一顽症的方案：然而在公安部的三令五申之下，在一些地方，民事纠纷刑事化的现象并未根本改观。探析其中原因，可能有林林总总的解释，但最要害的一点无非在于“民事纠纷刑事化”多缘于利益驱动。有的案件是基层办案人员乃至公安机关徇私枉法，有的案件则是基层政府地方保护主义压力下的产物，为不菲的利益所驱动，违法的车轮便很难因上级部门的一纸文件而停止下来。该媒体进而得出结论：显而易见，要遏制民事纠纷刑事化倾向，非引入外部监督制衡力量不可。[11]对于究竟如何引入外部监督？代表最高检察院的思考方案是年发布的《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》。该意见规定：严禁以刑事手段插手经济纠纷。严禁使用当事人的交通通讯工具、办公设备，或者以办案为名到发案单位吃、拿、卡、要、报。严禁干预涉案企业正常生产经营活动。慎重选择办案时机和方式，慎重使用搜查、查封、扣押、冻结、拘留、逮捕等强制性措施。对于涉嫌犯罪的各类产权主体主动配合调查，认罪态度好，犯罪情节较轻，且没有社会危险性的，一律不采取拘留、逮捕、指定居所监视居住等强制措施；对于不涉案的款物、账户，包括企业生产经营资料、涉案人员近亲属的合法财产等，一律不查封、扣押、冻结。对于涉及企业和投资、生产、经营者、科技创新人员犯罪的举报，经查证失实的，及时澄清事实。上述建议所涉及的问题之一是：“民事纠纷刑事化”的核心症结是否应该仅仅归因于公安机关法律素质低下，业务本领不高？这方面的因素当然确实存在，但对于很多明显不应该作为刑事案件处理的民商事纠纷来说，以公安机关不具备应有的法律素质和业务本领作为解释理由是站不住脚的。上述建议所涉及的问题之二是，在这些“民事纠纷刑事化”的案件中，检察机关是否能担当得起监督的责任？年最高检察院发布的上述“意见”所规定的加强立案监督和侦查活动监督的内容，实际上早在年最高检察院通过、年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中就有明确的规定。该规则第十章“刑事诉讼法律监督”第一节“立案监督”就明确规定了对公安机关应当立案而不立案以及不应当立案而立案的法律监督。年最高检察院再次修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十四章“刑事诉讼法律监督”再次重申了对公安机关立案问题的法律监督。年最高检察院又发布上述“意见”加强对公安机关立案问题进行监督。抛开司法实务中具体案例不论，即使从逻辑上也能推导出：虽然已有上述关于立案法律监督的规定，但从年以来各级检察机关对“民事纠纷刑事化”的立案监督也是不力的，否则就不存在该意见所指的“加强”、“加大”监督纠正力度的问题了。从司法实践所暴露的问题分析，不少检察机关往往还是公安机关不该立案而乱立案的推手甚至主谋。在这种情况下，更遑论实施法律监督。正如前述来自律师实务界的归纳，“在这样的案件中公检法出奇的一致，极其团结。”[12]在这种情况下检察机关又怎么能正常行使法律监督职责呢？最高检察院、公安部年1月1日正式施行的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》规定了“民刑交叉”案件情况通报制度。该规定明确，公安机关立案审查、侦查过程中，发现案件与法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，或者涉案财物已被有关当事人申请执行的，应当将有关情况通报与办理民事案件的法院同级的检察院，以便检察院对相关民事案件的审判、执行活动进行监督。该“规定”还规定了跨区域性重大经济犯罪案件立案通报制度。公安机关办理跨区域性的重大经济犯罪案件，应当向检察院通报立案侦查情况，检察院可以根据通报情况调度办案力量，开展指导协调等工作。需要逮捕犯罪嫌疑人的，公安机关应当提前与检察院沟通。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护律师对公安机关立案提出异议的，公安机关应当及时受理，认真核查，并主动接受检察院的监督。检察院依法对公安机关的刑事立案实行监督。有证据证明公安机关可能存在违法立案情形的，可以要求公安机关书面说明立案的理由。公安机关应当在7日以内书面说明立案的依据和理由，连同有关证据材料回复检察院。检察院认为立案理由不能成立的，应当通知公安机关撤销案件。犯罪嫌疑人被逮捕后，检察院经审查认为不需要继续羁押提出检察建议的，公安机关应当予以调查核实，认为不需要继续羁押的，应当予以释放或者变更强制措施，认为需要继续羁押的，应当说明理由，并在10日以内将处理情况通知检察院。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请检察院进行羁押必要性审查。公安机关办理重大、疑难、复杂的经济犯罪案件，可以听取检察院的意见，检察院认为确有必要时，可以派员适时介入侦查活动，对收集证据、适用法律提出意见，监督侦查活动是否合法。上述规定的初衷无疑是好的。但只要从谭秦东和鸿茅国药股份有限公司“民事纠纷刑事化”案[13]的处置过程就显而易见证明该“若干规定”并没有起到应有的作用。没有任何公开资料证明凉城县公安机关在对谭秦东立案时征求过检察机关意见或进行立案通报；直到内蒙古自治区检察院采取处置措施之前，未见凉城县公安机关有任何与各级检察机关沟通的措施。当然，凉城县公安机关当时也绝不可能听得进谭秦东及其辩护律师所提出的撤销案件和释放申请，更未见检察机关有适时派员介入该侦查活动的举措。直到内蒙古自治区检察院及时发现舆情的不利，断然采取措施，才使该事件得以平息。通过上述分析所得出的显而易见的结论就是，仅凭公安机关的自我约束以及检察机关的法律监督，在现有法律制度框架下并不能有效根治和防范“民事纠纷刑事化”这一顽症。要想彻底根治这一顽症，就必须基于法治理念构建有效的防范体系，进一步改革完善我国的具体法律制度设置。民商事纠纷必须依照应有的正当程序予以处理。三、“民事纠纷刑事化”防范体系构建刍议（一）当务之急的应对措施1.必须严禁“以刑代民”，在现有法律框架之内严格依法办事防范“民事纠纷刑事化”首先要做的，就是在现有法律框架之内严格依法办事，严禁“以刑代民”。“民事纠纷刑事化”本身就是不严格依法办事的表现，其中典型表现之一就是“以刑代民”。侦查机关、检察机关和审判机关在处理案件过程中，必须严格区分民商事纠纷与刑事犯罪的界限。一些地方司法机关启动刑事诉讼程序把关不严,往往以刑事手段扩张介入民商事纠纷，超值查封或者扩大扣押、冻结，从而造成民商事纠纷的刑事化处理。北京京都律师事务所田文昌律师作为知名律师曾办过这样一个案子，两个台商在广东佛山做制鞋生意，产生了民事纠纷。一方不通过民事诉讼的方式，而是出钱让当地公安介入，抓捕了另一人。被捕台商遭遇刑讯逼供。办案人员毫不忌讳跟他讲是收了对方的钱，还称他出去后如果给钱，也能替他抓人。打了几年官司，被告人最终被判无罪。[14]“民事纠纷刑事化”后发现错误再翻案也是极其不容易的。上述律师以其亲身经历指出：“权力机关被利用了，开弓没有回头箭。成功的也有，但很难。西安有对合作了十多年的香港房地产商，产生了纠纷，一个把另一个给弄进去了，判了十多年。我给打了三年多，打出来了，无罪释放。后来他来找我，要把对方给弄进去。我说我救了你，尽心了，不愿意帮你弄他人。最后他真是找人把那人弄进去了。”[15]这就是所谓的民商领域的“互害”模式。因此，司法机关必须警惕和正确识别民商事纠纷的一方促使民商事纠纷“被刑事”的现象。在这一方面既要求有关公检法机关具有较好的法律素质，又要具备摒弃地方保护主义的法律职业道德即法律上所要求的“良心”。这种动辄“以刑代民”的“民事纠纷刑事化”的混乱现象如不坚决加以纠正，社会主义市场经济就根本无从谈起。只有让民商事纠纷回归民商事纠纷的专有民事程序，杜绝刑事程序在这一领域的滥用，社会主义市场经济才能有正常存在的应有空间，这也是习近平总书记“把权力关进制度的笼子里”的应有要求以及他在年11月1日民营企业座谈会上讲话精神的体现。张文中案[16]作为“被刑事”的典型案例，最终再审改判无罪，就是坚持民事与刑事应该严格区分的基本体现。最高法院在说明改判理由时提到，物美集团作为民营企业符合国家申报国债技改项目条件，原判认定物美集团不具备申报主体资格与当时的政策不符。虽然物美集团在距申报截止时间比较紧的情况下，为了申报方便快捷而以诚通公司下属企业名义进行申报，程序上不规范，但物美集团始终是以自己企业的真实名称进行申报，并未使审批机关对其企业性质产生错误认识。该案的一审、二审法院完全混淆了民事行为与刑事行为的边界，是一种典型的将民事因素刑事化的审判思路，混淆了民事欺诈行为与刑事诈骗行为的界定标准。因此，最高法院再审认定“原判认定张文中、张伟春的行为构成诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正”。由此可见，我们暂且不对该案当时是否存在人为干扰因素予以评断，仅就该案涉及的法律问题而言，原审法院的法律理论素养是不敢恭维的。严禁“以刑代民”则必须要求在现有法律框架之内严格依法办案，则就必须大力度提高法官的办案水平，加强法官的职业道德建设。2.规范处理民刑交叉案件在“民刑交叉”案件处理的司法实践中，存在“先刑后民、刑事优先”的惯性思维。所谓“先刑后民”，是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。大量的民商事纠纷尤其是合同纠纷类案件，一旦刑事立案，就会遭遇“法院不立案，立案也中止”的结果。应当指出，这是地方司法机关对民事诉讼法第条第五款的规定误用甚至有意滥用的结果。正确的选择是，司法机关一方面应破除“先刑后民”的僵化司法惯性，对“民刑交叉”案件，应根据具体情况来选择是民刑共进，还是先刑后民，亦或是先民后刑，从而遏制“民事纠纷刑事化”的躁动。现行民事诉讼法第条第五款“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，本案中止诉讼的规定，是地方公检法普遍适用的“民刑交叉”案件处理的基本法律依据，并被地方公检法奉为处理“民刑交叉”案件“先刑后民”规则的依据。应当承认，最高法院最早对“先刑后民”原则是持简单的积极支持态度的。年最高法院、最高检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》就对“先刑后民”原则有了比较粗略的规定：各级法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高法院、最高检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。年最高法院、最高检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，又对这原则作了进一步的规范：法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定[17]办理；如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的，或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分退回法院继续审理。正如有学者指出，“先刑后民”体现了公权优先的价值理念，与现代法治理念不符，剥夺了当事人的程序选择权。“先刑后民”原则更大的弊端在于为地方保护主义大开方便之门，为司法机关违法干预经济纠纷提供了理由，为某些人恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现个人不正当利益。当遇到民刑竞合的情况下，民刑可分的，可以“先刑后民”；民刑难以区分时，应当“先民后刑”；在民刑各不影响的情况下，可以边民边刑，民刑并举。[18]应当指出，除上述弊端外，“先刑后民”处理方式还存在的问题，是阻碍了债权人向担保人主张权利的途径，将导致担保人脱责，因而有违诚实信用这一民法的“帝王条款”。担保法第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。无论是6个月还是2年，若在该保证期间出借人不采取诉讼方式维权，可能导致不能再要求担保方承担担保责任的法律风险。出借人要求保证人承担保证责任后，根据担保法第31条保证人追偿权的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人人追偿。根据上述最高法院关于适用担保法若干问题的解释第42条规定，法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第31条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。在“先刑后民”处理方式之下，刑事处理遥遥无期，民事诉讼无法开始，保证人的追偿权则导致无法有效实现。随着我国社会经济的不断发展，民商事纠纷和经济犯罪案件呈逐年上升的趋势。相当多已经立案的民商事纠纷案件同时也涉嫌经济犯罪或与涉嫌经济犯罪的案件交织在一起。对这些案件应当如何处理，才能恰当地保护当事人的合法权益，提高审判效率，一直是民商事审判工作中的难点。为此，最高法院在年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》分别确立了以下原则：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的法院的，有关法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。最高法院年发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定：法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向法院提起诉讼的，法院应予受理。法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，法院应当裁定中止诉讼。也就是说，只有同一行为或同一事实同时符合刑事法律和民事法律的规定，或者说是刑法与民法均对同一行为或同一事实进行调整，才真正产生“民刑交叉”问题。法院在审理民商事纠纷时，如果与该案有牵连的经济犯罪线索、材料，与该民商事纠纷案件不属于“同一事实”，则该民商事案件继续审理，不属于民事诉讼法所规定的“应当裁定中止诉讼”的问题。年7月3日，最高法院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上的讲话就“民刑交叉”案件中“同一事实”认定问题提出了最高法院认同的基本规则：刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的，原则上应通过刑事诉讼方式解决。法院在审理民商事案件过程中，发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关，侦查机关作出立案决定的，应当裁定驳回起诉；侦查机关不及时立案的，应当及时报请当地党委政法委协调处理。实践中，主要问题在于如何认定“同一事实”。鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，分开审理是基本原则，因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”：一是从行为实施主体的角度判断。“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是，法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。二是从法律关系的角度进行认定。如，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”。实践中，侵权行为人涉嫌刑事犯罪，被保险人、受益人或其他赔偿权利人请求保险人支付保险金；主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同的法律关系，均不属于“同一事实”。三是从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷，法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪，但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件，因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。[19]在理论上，可以将最高法院推介的“民刑交叉”案件指导案例分为竞合型“民刑交叉”案件的处理和牵连型“民刑交叉”案件的处理。竞合型“民刑交叉“案件是指民事行为与刑事犯罪行为系同一法律事实，或定义为同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系。竞合型“民刑交叉”案件采取“先刑后民”的处理原则，其核心特征是：民事行为与刑事犯罪行为属于同一法律事实/法律关系。最高法院在《年全国民事审判工作会议纪要》中指出：“人民法院发现与民事案件有牵连但不是同一法律关系的涉嫌犯罪的线索、材料时，应当继续审理”，换言之，只有满足同一法律关系/法律事实这个严格条件，才采取先刑后民的处理原则。山东省济南市中级法院（）济民五终字第号曹德峰与李寿红、曹德霞民间借贷纠纷案裁判要旨：生效刑事判决确定借款人所借款项为其犯非法吸收公众存款的范畴，借款人已被定罪量刑。在民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的情况下，出借人向法院另行提起民事诉讼的，裁定驳回起诉。牵连型“民刑交叉”案件是指因行为主体实施不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的“民刑交叉”案件。牵连型“民刑交叉”案件适用“民刑并行”的处理原则，其核心特征是：民事行为本身不是犯罪行为，也不是犯罪行为不可或缺的部分，只因二者在主体、发生等因素上存在一定关系，故具有牵连性。江苏省高级法院（）苏民终字第号林志挺与王北城、淮安诚泰房地产开发有限公司民间借贷纠纷案裁判要旨：民间借贷纠纷案件法院立案后，经审查认为案件所涉及的款项并不包含于非法集资犯罪范围内的，或者当事人提交了与民间借贷案件有牵连，但不是同一法律关系的涉嫌犯罪线索、材料，法院不应依据最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第11条的规定裁定驳回起诉，而应继续予以审理。[20]最高法院（）民终号赵学军与赵明伍、刘克胜民间借贷纠纷案裁判要旨：被告涉嫌刑事犯罪，并不能否定原告与被告之间存在的民事关系，法院一并驳回原告对被告的起诉不当，至于案件进入诉讼程序后，是否应该裁定中止审理，应由受理法院视情形决定。最高法院（）民申号江山市江建房地产开发有限责任公司与雷伟程、吴自旺、俞小貂、江西四季青生态科技有限公司民间借贷纠纷案裁判要旨：借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则。最高法院（）民四终字第44号鄂托克旗常洪口中山煤业有限公司与香港源宏集团实业发展有限公司股权转让合同纠纷案裁判要旨：在民事诉讼中，可以对审理案件是否具有经济犯罪嫌疑进行审查。最高法院（）民二终字第号中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案裁判要旨：虽然涉嫌构成犯罪已经被公安机关立案侦查，但民事诉讼有关独立事实已经在本案查清，无须再以该刑事案件的结果为依据时，民事诉讼不宜中止审理。最高法院（）民申字第号梅振娇与李红玲、海南鸿凌投资担保有限公司、安徽新兴电缆集团有限公司、陈微微、任思维、任六六、许学林、徐兆云借款合同纠纷案裁判要旨：在民刑交叉涉及同一事实时，均规定应当先刑后民；若案件涉及不同事实，则应当对不涉及犯罪事实的民事纠纷继续审理，对“同一事实”的认定，应是自然意义上的事实本身。[21]从以上最高法院民商事审判工作会议重申的规则以及涉及“民刑交叉”问题案件的审判参考裁判要旨可以看出，最高法院的有关解释和最高法院的裁判结果并未机械地对“民刑交叉”案件予以一律“先刑后民”的处理，而是区分不同情况，分别予以处理。最高法院的解释以及裁判结论告诉我们，对于地方司法机关所处理的民商事纠纷尤其是合同纠纷类案件，通过各种不正当手段动辄弃民入刑，或者一旦刑事立案，则发生“法院不立案，立案也中止”的现象，这和最高法院的实际做法也是相悖的。但是也应指出，“民刑交叉”案件所涉及诸多法律适用问题本身就比较复杂，由于地方公安机关以及法院、检察院的素质水平所限，很难保证都能按照上述规则精确执行。我国由于实行两审终审的审级制度，大量涉及“民刑交叉”的民商事案件由于其一审往往限于基层法院或者中级法院，因而无法按照审级制度在案件生效前进入到最高法院或者高级法院的审判程序，从而导致基于地方保护主义倾向或者诉讼当事人及其诉讼代理人的恶意运作，不加分别的“先刑后民”或者“以刑代民”现象在地方司法管辖区经常实际发生。又基于我国审判监督程序提起的困难，最终导致地方司法管辖区的类似不良做法难以在最高司法管辖区予以纠正。年10月26日全国人大常委会对法院组织法进行重大修改。修改后的法院组织法第18条规定：“最高人民法院可以发布指导性案例。”该指导性案例制度相信可以对地方司法管辖区的类似做法起到一定约束作用，对解决我国地方司法管辖区“民刑交叉”案件处理的统一性问题，防范其在处理“民刑交叉”案件中的滥权无疑会产生一定的积极效果。（二）“民事纠纷刑事化”防范体系的后续制度构建1.将现行综合性的法院系统进行拆分并强化专门法院的设置如上所述，在相当长的时间里，最高法院、最高检察院、公安部发布了大量的司法解释和规范性文件以及审判参考案例，是不是就已经完全达到防范“民事纠纷刑事化”的应有效果呢？答案显而易见并不乐观。这一点不仅从谭秦东和鸿茅国药股份有限公司“民事纠纷刑事化”案的酿成可以佐证，而且更有最近“奶农敲诈伊利案”[22]等“民事纠纷刑事化”争议引起人们的