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作者、译者//文章来源

作者：[巴]FabioSiebeneichlerdeAndrade，PUC/RS–PortoAlegre–Brasile法学院民法学教授，PUC/RS法学院法学硕士和博士课程教授。

译者：李泽环，中国政法大学比较法学研究院级硕士研究生。

本文原载费安玲、[意]桑德罗·斯奇巴尼主编，罗冠男执行主编：《罗马法、中国法与民法法典化（文选）——二十一世纪民法典的科学体系》，中国政法大学出版社年版。

因篇幅限制，省略注释，引用请以原刊为准。

在巴西法律之中，关于私法的协调与统一问题一直以来被视为一个经典的主题和要实现的目标：一方面，这个问题在十九世纪由法典编撰所引发的辩论之中就已存在；另一方面，《巴西联邦宪法》第四条，确立了这样一条巴西联邦共和国的原则，即实现拉丁美洲各国人民的政治、经济与文化一体化，旨在使拉丁美洲各个国家形成统一体，这意味着他们与巴西法律体系之间的联系。

即使可以认为拉丁美洲的一体化进程不符合拉丁美洲国家们的最初需要，也必须指出的是，由南方共同市场发起的一体化进程重申了对于拉丁美洲法律统一与协调这个论点的兴趣，因为这与参与共同市场一体化进程之中的各国政府的共有的政治目标存在着联系。

南方市场共同体成员国打算建立一个共同的内部市场。这意味着将通过一个具有灵活性和相称性的开放式一体化条约。也意味着这些成员国有能力控制一体化进程的进度。在《亚松森条约》第1条所提到的各项目标之中，其中之一就是协调成员国之间主要部门的立法。因此，这本质上是一个旨在减少现行成员国之间立法差异的进程。

统一拉丁美洲的法律，即为这些国家制定一部单一的规范性法典，是肯定会遇到困难的，正如这个事实，不是所有的南方市场共同体成员国都在国内的法律体系之中规定了明确的超国家性的法律规范，以及在巴西等国家，存在着限制条约适用的意见，否定这些条约规定可以直接作为国内法律而适用。

尽管在立法的一体化和协调化进程之中存在各种阻碍，考虑到法律在一体化进程之中的重要性，除了那些认为拉丁美洲法律统一化和协调化是合适的情形之外，从便利性前提到共同市场的形成这个角度出发，经过相当的分析，私法的协调，尤其是民法的协调，具有可行性。

除此之外，法典编撰和软法作为研究工具将用于研究法律协调化的合适性。目的是在两个方面进行研究分析：一是强调区域之内的私法的共同特征，这有助于的民法的协调，例如，有助于南方市场成员国之间的民法的协调；二是需要一个可行的机构来推动协调进程，特别是在债法领域，对于人、财产以及服务的初期自由流动十分重要。

一、拉丁美洲法律中的民法协调化的基础

在研究拉丁美洲法典编撰是否存在一个共同的基础时，要注意的第一个因素是拉丁美洲的法律具有共同的渊源，即罗马法。

拉丁美洲法律的这一共同方面是建立在伊比利亚半岛上两个国家的法律之上的：西班牙与葡萄牙。这实际上也是为不同国家的法律体系提供了一定的统一性和通用性基础。需要指出的是，这两个国家的法律体系有着一个共同的联系：两部重要的法律，即“FueroReal”和“SietePartidas”，这两部法律在13世纪后的葡萄牙生效，影响了葡萄牙的法院。

除此之外，在南美的立法体系之中，不存在欧洲立法过程中所遇到的一些困难。语言多样性较少，经济条件基本相似，因此有利于一些私法规范的通过。尽管存在这些积极方面，但也不能忽视那些潜在的不和谐因素的存在，比如不同的影响因素，尤其是伊比利亚文化与葡萄牙文化之间可能存在的差异的情形。

考虑到这一点，拉丁美洲法律以罗马法为基础这一事实说明约束合同的一般性原则实际上是相似的，拉丁美洲法律家族中存在着统一的联系。

比如，这些国家的民法典都规定了“诚信”这个概念，比如《巴西民法典》第条，《智利民法典》第条以及《巴拉圭民法典》第条。关于权利滥用的规制，这些民法典之中亦有规定：《阿根廷民法典》第条，《巴西民法典》第条以及《巴拉圭民法典》第条。

《巴西民法典》考虑到了“情势变更”这一情形，在第条予以规定，《阿根廷民法典》第条和《巴拉圭民法典》第条也同样予以规定。

《巴西民法典》承认因价格不公而解除契约是法律上的交易无效的一种情形，与之相似的一个例子，《巴拉圭民法典》第条也规制了这一情形。

除了共同的罗马法传统之外，拉丁美洲国家们的另一共同特征是法典的编撰过程。它的开始伴随着十九世纪初期的这些国家的独立运动。

虽然《法国民法典》对于第一阶段的拉丁美洲的立法所产生的影响不应该被忽视，因为它在诸如海地（年）和玻利维亚（年）这样的国家被采用，但是它已不再是拉丁美洲的规则。

在阿根廷、巴西和智利等国，长期存在于南美洲的西班牙和葡萄牙立法制度被是为一种文化阻力因素，这也是为什么要强调这些国家法典编撰特征。

智利是这三个国家之中最早颁布民法典的（）。安德列斯·贝罗在这一过程之中发挥了关键性的作用，他负责法典编撰并且能够使《法国民法典》与智利的法律传统相协调。

关于债法，法国的影响是可以看得到的，主要是通过一项关于非合同责任的一般条款（第条）。《智利民法典》在一个基本方面却与法国模式不同：所有权的转移。这里它并没有采用双方合意一致这个体系，而是保持了“名义”与“形式”（titulusemodus）这种区分。

《智利民法典》的重要性还在于它被其他国家所采用：哥伦比亚与厄瓜多尔，位于南美洲及中美洲的萨尔瓦多、洪都拉斯和尼加拉瓜。可以看出，《智利民法典》是欧洲法律与其他拉丁美洲国家法律统一的一个要素。

巴西于年从葡萄牙的统治下获得独立，于年颁布第一部宪法，在第八章第条宣布将对部门法进行法典化编撰。

巴西的法典编撰过程很长，分为几个重要的阶段。年颁布商法典，这表明巴西私法的特殊性，即民法典的编撰是在商法典之后。

民法典的编撰过程开始于年，伴随着其他民事立法而得以巩固。也曾存在不同的对民法典立法进行详细制定的方案。在巴西和拉丁美洲法律的历史中，由于后面将提到的原因，第一个方案是TeixeiradeFreitas于年提出的l’Esbo?o，曾试图统一民法典与商法典。这一过程在年得以完成，伴随着由ClovisBevilaqua制定的第一部《巴西民法典》。年，新的《巴西民法典》获得批准，于年生效。

轮到阿根廷，它的法典编撰活动并没有在年独立之后立即开始。这一过程开始于年，伴随着商法典的生效。年10月20日，详细制定民法典的任务被委托给韦莱兹·萨斯菲尔德。它于年9月29日获得批准，并于1年1月1日生效。

与《智利民法典》和《巴西民法典》相比，《阿根廷民法典》并没有受到十九世纪欧洲颁布的法典的显著的影响。

VélezSarsfield将他的立法制定活动很大程度上建立在《巴西民法典》草案的第一稿——由TeixeiradeFreitas提出的l’Esbo?o之上。《阿根廷民法典》大约三分之一的内容来自于Esbo?o。两部作品之间的这种亲密关系的一个重要例子就是其与巴西的草案（条）有着几乎一样数量的条文。《阿根廷民法典》有个条文，是这里提及的民法典之中数目最多的一部。

二、作为私法统一化工具的法典

在20世纪70年代，法典编撰是一种过时的立法技术这种观点曾经一度十分普遍。在接下来的几年中，这种观点遇到了阻力，不仅在意大利，去法典化这个问题遇到了激烈的争论，在其他国家也是如此。一方面，法典编撰很明显地被证明并不是一种过时的立法模式，因为它在二十世纪被其他一些国家所采用。另一方面，很明显的是，维护法典的方式在于一种新的法典编撰模式：中心化法典，它并不试图规范私法的所有方面。

基于本文主要探讨的主题以及鉴于秘鲁（年）和巴拉圭（年）批准的法典，可以确定从20世纪80年代开始在拉丁美洲的重新法典编撰活动是值得注意的。

关于《巴拉圭民法典》，着重强调的是它统一民法与商法这一特点，取代了本国以前的生效的模式。《巴拉圭民法典》由五编组成，在第二编和第三编统一规定了有关债与合同的问题（“事实、法律行为和债”以及“合同和其他债之来源”）。

在巴西法律之中，年《巴西民法典》的颁布使得关于法典编撰的便利性的讨论重新出现。它赞成私法统一这一主题，因为它也部分采用了解决私法统一的方法：民法典有一新的编特别规定了商法部分（第条至条）。基本上，它涵盖了以前与商法有关的各式各样的问题：企业家的概念（第条）；规范公司纪律，建立了法人非法人之间的新的区别（分别为第条和第条）。

然而，不确定的是巴西法的这一解决办法是否也不包括消费者法，该法在《巴西消费者保护法典》（年）中获得了雄心勃勃的立法。

轮到阿根廷的年新的民法典，也同样建立了私法的统一，深化了巴西法律中的解决方案，在其法律体系中整合了来自第条的与债法领域相关的消费者立法问题。

关于上述主题，有必要参考阿根廷民商法典方案基本原则中所包含的前提，该法典被认为是符合南美洲自身特殊性的一部法典。承认了欧洲的法律传统，除了一系列被认为是该地区共同的标准外，它表示将其与拉丁美洲文化的概念整合一体。

关于该体系，它有总则。它分为六编。第三编以规定一般条款的一章开始，其中规定了债的定义（第条），债的构成（第条）以及债的诉讼（第条）。

《阿根廷民法典》将合同定义为“双方或多方同意创建、管理、修改、转移以及消灭财产关系的法律行为。”（第条）

伴随着统一，关于债和合同的一般性理论，正如需要举出的例子“诚实信用原则”（第条），有必要涵盖到各种的商合同，比如银行业务合同、保理业务合同和销售合同，但与巴西模式不同的是，它却没有提及任何关于商业公司的情况。

因此，我们可以看到，在前述的例子中，拉丁美洲法典编撰活动的这些最近的参考点，目标是制定部分统一民法与商法的计划。这一目标不仅包括民法之中的商法问题，也包括单一合同法制度和一般合同理论。

这两个国家的目标是通过一种融入了单一法典编撰的机制，为私法提供更大的可操作性与合理性。

与此同时，可以认为，以罗马法为基础，以债法的经典原则和私法的一般理论为中心的现代法典编撰模式对于处于极端全球化运动之中的拉丁美洲国家成为了一种具有文化性和法律性的阻碍因素，但这也可以作为当代其他法律体系的灵感，比如对于金砖国家，特别值得注意的是该主题对于中国法律的影响。

总而言之，这个在19世纪巴西私法中被视为经典讨论的内容，在21世纪又重新出现。

考虑到这一新的立法选择，债法的规制和一般合同理论的主题也适用于商法，构成了该制度的共同核心。

确实，将债法的一般理论与私法的一般理论统一的难度不为人所知，特别是考虑到巴西选择在现代法典编撰中引入了不常见的解决方案这一事实，例如合同的社会功能这一原则（第条），引发了与商事理论之间的矛盾。

然而，大多数观点认为，债法是私法的核心，因为私法的形成与构成都是以意思表示的方式来引导私人自治。因此，就私法部分整体而言，问题在于法律体系应具备统一的规范构造，必须避免两分的解决方案。

从本质上看，值得注意的是民法典的概念不仅历经一段时期的批评而存留下来，而且肩负着新的目标在学术环境与政治环境中重新出现。在这种情况下，有必要指出，即使处于被确定为后现代的时期——并且确实以多样复杂性为标志——编撰法典这个选择也是中肯的。没有什么可以阻挡法典编撰技术来适应新时代，新职责，适应不同的社会现实，与法律体系的目标共同协作。

三、软法：拉丁美洲私法协调化的工具

目前，值得注意的是，与法典编撰一样，可以适当地使用其他工具来实现法律协调这个目标。

能够在这种意义上发挥作用的法律工具的重要例子就是现在所谓的软法。它本质上是一套由开放协调方法所发展出的规则和原则，与所谓的硬法并不相同。

美国法的两个例子可以说明这种协调：统一商法典和重述。尽管美国所有的州采用统一商法典，但其作为协调代理人的影响尚无定论。另一方面，统一商法典促进了美国商法中的一般原则的发展。不同之处在于它并不是一个全面的法典，尽管它规范了所有的立法领域。它有个条文，可以被认为一部重要的法典，即使没有涵盖到法律的所有领域，却也是灵活的，从而能适应法学和特殊立法。美国法内部协调的第二个例子是重述。这是由美国法律研究院所发展出的案例的系统化，于年颁布第二版。从实质上看，它是由私法问题所构成，有些人认为这是一种局部形式的法典编撰方式，也有人的认为从这个意义上看，这种形式是重要的一步。

关于外部协调，可以找到欧洲立法所做出的努力的例子。为了实现欧洲共同体内部私法的协调付出了许多的努力，通常情况之下是以指令的方式，目的是在共同体能力限度之内建立私法各个领域最低程度的协调。另一个这场协调化运动的证明就是维也纳国际货物销售公约。在这种情况，条约被用作实现这一目标的手段。

自1年的《欧洲单一法案》以来，关于制定欧洲民法典的可能性的争论热度不减。这种想法是想建立一个欧洲合同法典，目标是将主要的合同规则汇集在一个单一的法律之中。在私法的各个部门法中，最值得